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1 de Abril de 2020

Guarda compartilhada x guarda alternada

A inexistência de respaldo legal para fixação da guarda alternada no Brasil - por @irisnbmachado

Iris Novaes, Advogado
Publicado por Iris Novaes
há 10 meses

A partir de 2014, via Lei nº 13.058, que trouxe importantes alterações legais na disciplina da guarda, passou a estar vigente a guarda compartilhada como espécie primeira de guarda no País. Com a alteração legal, deixou de ser necessário a concordância entre os pais para o estabelecimento da guarda compartilhada, como antes previa a redação original do art. 1.853 do Código Civil. Lá, a guarda seria estabelecida consoante os pais acordassem.

Agora, temos que o mesmo art. 1.583 do Código Civil traz a previsão expressa das duas únicas modalidades de guarda abrangidas por nosso texto legal: a unilateral ou compartilhada. A regra, contudo, é a compartilhada - que, inclusive, pode ser estabelecida de ofício pelo juiz.

Duas são as situações trazidas pelo texto legal sobre a não determinação da guarda compartilhada: quando um dos genitores expressamente a renunciar ou quando um dos genitores for inapto para exercer o "poder" familiar (coloco entre aspas pois a expressão poder encontra-se em desuso. Melhor falarmos em autoridade familiar).

O STJ, contudo, em 2016, trouxe mais uma hipótese de inaplicabilidade da guarda compartilhada - a dificuldade geográfica (julgamento do recurso especial 1605477/RS, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 27/06/2016). Acertada a decisão do STJ, apesar da discordância doutrinária que cerca o tema. Isso porque a guarda compartilhada, além de significar o compartilhamento de direitos e deveres entre genitores sobre o filho comum, também implica trazer a convivência entre genitor e menor. Tenta-se, atualmente, afastar a expressão "visitas" e a figura, antes comum, de geralmente pais que só viam seus filhos em finais de semana alternados. Hoje, a regra é que haja convivência - e esta não implica a divisão matemática do tempo.

A divisão matemática do tempo seria caso de guarda alternada - são aquelas hipóteses em que o menor passa, por exemplo, uma semana com um dos genitores e outra semana com outro genitor - sem estabelecer, assim, uma referência de lar. Entende-se como prejudicial referida divisão. O que se observa rotineiramente quando os genitores optam pelo modelo de guarda alternada não é o compartilhamento da rotina do menor, mas uma atribuição de duas vidas diferentes para o menor. A melhor doutrina fala em guarda alternada como, figurativamente, o menor ter em sua mochila seu único objeto seguro na vida (traz essa referência ROSA, Conrado Paulino. Guarda compartilhada coativa. Juspodium: Salvador, 2018). A guarda alternada seria, assim, quando ambos os pais possuem a guarda material dos filhos por período de tempo matematicamente alternados entre eles. Nesse tempo, cada um dos genitores tomaria sozinho as decisões quando estivesse com o filho em sua guarda material.

Na guarda compartilhada, ao contrário, o menor tem residência fixa e o genitor não residente tem amplo regime de convivência com seu filho menor. Na prática, essa ampla convivência durante a semana é assegurado com almoços durante a semana, pernoite semanal (geralmente atribuído em 01 noite semanal) e diversos outros modos que assegurem não só a figura da visita, mas da real convivência e participação de ambos.

O debate, em verdade, encontra-se sempre fomentado. O certo, contudo, é que o nosso Código Civil, com a alteração legislativa trazida em 2014, não abarcou a figura da guarda alternada. Prevalece, jurisprudencialmente e doutrinariamente, a figura da guarda compartilhada como a apta a assegurar o melhor interesse do menor na espécie.


5 Comentários

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Tema, por demais tormentoso, por envolver direitos/interesses decorrentes do poder familiar, que a legislação, na prática, convencionou melhor decidir-se segundo o bem-estar e a conveniência dos infantes, sobrelevando, aí, imperar a necessidade da inteira integração familiar, na medida que pretendeu o legislador, salvo engano, trazer a guarda compartilhada como que uma espécie de compensação integrativa, minimizando os impactos, pela não-moradia sob o mesmo teto.
Muito bom, elucidativo o seu artigo.
Até. continuar lendo

Muito obrigada colega! Vamos em frente! Um abraço continuar lendo

Oi, Iris, tudo bem? Parabéns pelo artigo... Fiquei com algumas dúvidas, entretanto.

Tu poderias apresentar uma referência teórica para a seguinte afirmação: "Entende-se como prejudicial referida divisão." Quem entende?

"Na guarda compartilhada, ao contrário, o menor tem residência fixa e o genitor não residente tem amplo regime de convivência com seu filho menor. Na prática, essa ampla convivência durante a semana é assegurado com almoços durante a semana, pernoite semanal (geralmente atribuído em 01 noite semanal) e diversos outros modos que assegurem não só a figura da visita, mas da real convivência e participação de ambos."

Nesse arranjo, convenhamos, a criança terá ampla convivência com a residência do outro genitor, não? Isto é, pernoites nos finais de semana alternados, almoços, pernoites no meio da semana, um evento ou outro qualquer... Tu dirias que é melhor que esse genitor, o não residente, encontre seu filho em local neutro para que a criança não crie vínculos com a outra casa? Se esse genitor fizer um quarto para a criança na sua casa, essa criança ficará confusa? continuar lendo

Oi Márcio, obrigada pela participação e questionamentos! Fico verdadeiramente grata pelo fomento à este debate.
Vamos lá. A doutrina brasileira é majoritária (em absoluto) quanto à não aplicação da guarda alternada no Brasil, havendo pouquíssima discordância.
A idéia da guarda compartilhada não é que o menor não frequente a casa do outro genitor, e sim fazer com que haja uma residência fixa com um dos genitores e o outro ter ampla convivência. A ampla convivência, em genitores que convivem pacificamente, se dá sem ser necessário o estabelecimento de dias fixos e horários para referida convivência com o menor. Contudo, é o que se observa na minoria dos casos. Em regra, observamos que o juiz fixa, em especial para crianças, dias fixos e pernoites fixas com o genitor não convivente, de modo a poder haver planejamento de todos envolvidos.
A questão do limite para confusão do filho é bastante subjetiva e creio que não é matéria a ser analisada pelo direito. Na minha experiência, observo que não há qualquer prejuízo a frequentar a casa do outro genitor ou mesmo haver lá um quarto seu e outras medidas de aconchego.
O que se repudia no Brasil é a variação da guarda material do menor - e este é o limite que se indica como apto a causar confusões nos menores. Seria viver uma semana com o pai, por exemplo, sem ver a mãe. Na semana seguinte, viveria com a mãe como se o pai não existisse. Metade de suas coisas estaria na casa da mãe e outra metade na casa do pai. Assim, o problema seria a guarda material exercida alternadamente como se o outro genitor não existisse.
No direito de família, como sempre, vamos perceber diversas variações de arranjos que nos permitem fugir da regra também, claro. Mas o que observo como repudiado seria essa guarda material matematicamente dividida. continuar lendo

Oi, Iris, obrigado pela resposta.

'A doutrina brasileira é majoritária (em absoluto) quanto à não aplicação da guarda alternada no Brasil, havendo pouquíssima discordância."

Ok. Tenho lido. Ocorre que a doutrina não parece possuir uma definição muito precisa do que seja a guarda alternada, havendo um conjunto (contraditório, inclusive) de definições.

" A idéia da guarda compartilhada não é que o menor não frequente a casa do outro genitor, e sim fazer com que haja uma residência fixa com um dos genitores e o outro ter ampla convivência. "

Ok. Mas tu entendeste meu contra-argumento? Ora, é dito que a criança precisa de uma residência fixa, mas se aceita que a criança frequente bastante a residência do outro genitor, com vários pernoites. No teu exemplo, aliás, a criança pernoita entre dez e doze noites por mês na casa do outro. Ora, nesse arranjo, a noção de uma residência fixa não faz sentido. A diferença de uma residência para a outra, nesse arranjo, é muito sutil para ter qualquer significado emocional/psicológico e até mesmo prático. Daí a pergunta: de que serve a definição de residência habitual?

"A questão do limite para confusão do filho é bastante subjetiva e creio que não é matéria a ser analisada pelo direito. Na minha experiência, observo que não há qualquer prejuízo a frequentar a casa do outro genitor ou mesmo haver lá um quarto seu e outras medidas de aconchego."

Exato. Então, de que serve a residência habitual?

"O que se repudia no Brasil é a variação da guarda material do menor - e este é o limite que se indica como apto a causar confusões nos menores. Seria viver uma semana com o pai, por exemplo, sem ver a mãe. Na semana seguinte, viveria com a mãe como se o pai não existisse. Metade de suas coisas estaria na casa da mãe e outra metade na casa do pai."

Tu concordas que no arranjo apresentado por ti a criança precisa ter mais ou menos a metade das coisas na casa de um e mais ou menos a metade na casa do outro? Como uma criança poderá permanecer de sexta até segunda em um local sem que esse local possui roupas, calçados, cadernos, brinquedos?

Enfim. Perdão por ampliar o debate, mas tenho a nítida percepção de que estamos todos perdidos em definições imprecisas. continuar lendo